公司上市道路中的反壟斷合規風險

我們注意到近期的一些境內外上市項目,由于企業之前經營中的反壟斷合規問題,對上市進程帶來了一定的挑戰。這些問題有些存在于公司的業務模式當中,有些發生于股權的歷史沿革過程之中。我們介入上市程序后,花了相當大的時間和精力,為擬上市公司一一成功梳理和解決。

為了避免類似風險發生,擬上市公司應當更加重視反壟斷合規問題。結合過往經驗及資本市場的公開案例,本文就公司申請上市前應當注意的一些反壟斷合規問題進行了簡要分析梳理,為擬上市公司提供參考。

一、證監會在上市審查中關注的反壟斷問題

近年來,我國反壟斷執法力度逐步加強,反壟斷執法機構對于未依法申報的經營者集中案件以及涉及壟斷協議和濫用市場支配地位的案件也愈加關注。與此同時,反壟斷合規問題也是發行審查機構的關注重點之一。擬上市公司在上市申請中需要披露其在報告期內的行政處罰,同時可能會被要求闡釋其業務模式是否違反《反壟斷法》。

 就證監會關注的反壟斷問題,我們整理了部分公司的上市申請案例,以供參考:

證監會關注的反壟斷問題類型

公司名稱

證監會提出的具體問題

業務模式

海汽集團

603069

公司客運站經營是否涉及壟斷經營。

新農股份

002942

買斷式銷售規定經銷商銷售范圍和價格區間的原因及合理性,是否屬于縱向壟斷,是否符合《反壟斷法》的規定,存在被反壟斷部門行政處罰的風險。

普萊柯

603566

發行人對經銷商所售產品的控制措施包括:為了使經銷商銷售策略與目標市場保持一致性,避免經銷商為爭奪市場惡意壓價,發行人對經銷商對外銷售約定了指導價格,要求其以不低于指導價銷售公司產品。請說明發行人的經銷政策是否違反《反壟斷法》第14條的規定。

美康生物

300439

發行人所銷售的體外診斷儀器中包括外購儀器及自產儀器,且儀器銷售毛利率很低。請說明在發行人直銷模式下:試劑+儀器銷售合同中是否存在排他性條款或獨占條款、該模式是否符合國家有關反壟斷和商業賄賂的有關規定。

朗新科技

300682

20135月,支付寶(中國)與發行人簽署合作協議,在公用事業領域推銷支付寶網絡繳費產品,發行人提供技術服務搭建繳費接入平臺,支付寶(中國)負責支付服務。發行人按約定的分成比例取得技術服務收入。請發行人律師根據《反不正當競爭法》《反壟斷法》的有關規定,核查說明上述交易行為是否涉嫌捆綁銷售。

仙樂健康

(預披露)

發行人以現金對價3,143.75萬歐元于20161221日完成非同一控制下收購Ayanda公司。請發行人說明發行人和Ayanda公司主要產品均為軟膠囊,是否涉嫌市場壟斷,是否存在被反壟斷調查的風險。

吉林出版集團(預披露)

鑒于發行人獨家代理吉林省內的教材出版業務,下屬省新華書店是吉林省內唯一的教材經銷商,公司在吉林省內的教材發行領域不存在競爭對手,發行人是否符合《反壟斷法》的相關規定,是否可能受到行政處罰。

經營者集中

川恒股份

002895

發行人吸收合并富曼磷業是否符合商務部門規定。

青島港

601298

商務部于2018年出具《商務部行政處罰告知書》,擬對青島港招商局國際集裝箱碼頭有限公司與QQCTN各處以20萬元罰款,對青島港招商局國際集裝箱碼頭有限公司與青島港集團各處以20萬元罰款。請發行人說明遭致商務部2018年的處罰事項是否屬于嚴重違法違規行為,發行人是否有切實有效的內控措施防止類似情況的再次發生。

二、擬上市公司面臨更高的反壟斷合規要求

1. 擬上市公司負有公開披露義務

與一般公司相比,擬上市公司在反壟斷方面通常具有被調查風險大、涉案金額高、后續影響強等特點,需要為更高的披露要求做好準備。

這一方面是因為涉及擬上市公司的信息披露及合規相關的制度相對成熟完備,擬上市公司處于更為嚴格且嚴密的監管之下。另一方面,基于信息披露要求,擬上市公司的基本情況、運營狀態、管理層變動等重大事件都在披露范圍中,這使得擬上市公司的整體運行更為透明,更容易受到公眾關注,一旦存在反壟斷合規問題,就極有可能成為被舉報和被調查的對象。

2. 反壟斷處罰對擬上市公司影響巨大

首先,違反反壟斷法可能受到高額罰款。近期,市場監管總局反壟斷局吳振國局長在接受中國市場監督報的專訪中,進一步釋明了沒收違法所得和罰款基數問題。罰款基數應為企業上一年度的全部銷售額,而不是涉案產品的銷售額。對于擬上市公司而言,這意味著即使是小部分業務涉及反壟斷違法違規,其所受處罰仍應以其全部營業額為基數計算。

更為嚴重的是,《證券法》將最近3年無重大違法行為作為公司公開發行新股以及股份有限公司申請股票上市的條件之一。如果擬上市公司的相關行為嚴重限制、排除了市場競爭,遭受的反壟斷處罰金額較大,被有關部門認定是重大違法行為,則可能會嚴重影響上市進程,甚至對其首發上市造成實質性障礙。

三、擬上市公司業務模式中潛藏的反壟斷合規風險

我國《反壟斷法》第十四條明確禁止經營者與交易相對人達成固定轉售價格以及限定最低轉售價格的縱向價格限制。從近年統計的案例來看,縱向價格限制協議是擬上市公司業務模式中最常見的反壟斷合規問題。擬上市公司在上市申請中,證監會經常關注反壟斷協議的合規問題。例如,普萊柯生物工程股份有限公司的首發上市申請中,證監會要求發行人闡明其經銷政策(包括發行人要求經銷商以不低于指導價銷售公司產品)是否違反《反壟斷法》第14條“禁止經營者與交易相對人達成下列壟斷協議:(二)限定向第三人轉售商品的最低價格”的規定。

除了上述固定轉售價格以及限定最低轉售價格的縱向價格限制之外,《反壟斷法》第十四條第三項還禁止經營者與交易相對人達成國務院反壟斷執法機構認定的其他壟斷協議。這其中包含一些并不直接限定價格的縱向壟斷協議,構成“隱藏的”風險。限制被動銷售或是限制跨區銷售的行為,均有可能被認定為縱向非價格限制協議,構成違法。

舉例而言,有的公司會通過簽訂排他性合作協議等方式劃定交易相對方轉售產品的地域或客戶范圍,對未遵守約定的交易相對方處以罰款或剝奪其競爭機會(例如將其排除出供應商名單),或是對遵守約定的交易相對方給予優惠(例如補貼或折扣)。如果公司通過上述鼓勵或是迫使的方式,使得交易相對方只能在限定的區域或對限定的客戶進行銷售,從而產生了排除、限制競爭的效果,那么這種安排就有可能被認定為達成了縱向非價格限制協議,存在違法風險。

上市監管機構對于擬上市公司業務模式中可能存在的反壟斷問題也頗為關注。例如在寧波美康生物科技股份有限公司的上市申請中,證監會就發行人簽署的“試劑+儀器”銷售合同中是否存在排他性條款或獨占條款,是否符合國家有關反壟斷的規定進行反饋提問;又如朗新科技股份有限公司的上市申請中,證監會要求發行人說明其與支付寶合作,在公用事業領域推銷支付寶網絡繳費產品(發行人向支付寶提供技術服務搭建繳費接入平臺,支付寶負責支付服務)的交易行為是否違反《反不正當競爭法》《反壟斷法》的有關規定,是否涉嫌捆綁銷售。

因此,擬上市公司在經營過程中應當盡量事先發現并避免上述隱藏的反壟斷風險,以免臨時整改,導致影響上市的時間表甚至造成企業上市的實質性障礙。

四、擬上市公司潛在的經營者集中申報義務

我國《反壟斷法》《國務院關于經營者集中申報標準的規定》等文件對于判斷一項股權交易是否會觸發經營者集中申報進行了明確的規定。概言之,當一項交易屬于(a)《反壟斷法》第二十條規定的一項“經營者集中”情形,(b)滿足了《國務院關于經營者集中申報標準的規定》的申報標準,且(c)該交易不符合《反壟斷法》第22條等規定的豁免申報的情形時,該交易即有可能觸發經營者集中申報。

擬上市公司在上市前通常會發生多次股權變更。這些復雜的股權變化可能會觸發經營者集中申報義務,但由于公司可能對經營者集中審查缺乏深入了解,往往容易忽略自身應當負有的申報義務,從而影響上市進程或受到證券監管部門關注。

1. 反壟斷法與證券法下“控制”的概念不同

根據我國《反壟斷法》和相關規范性文件,如果一家經營者發生控制權結構上的變化,則有可能觸發經營者集中申報義務。而反壟斷法意義上的“控制”相對復雜,不僅包括“單獨控制”和“共同控制”的區別,還需要結合交易的目的和未來的計劃、交易結構、表決機制、高級管理人員任免等多種因素個案分析。

另一方面,《首次公開發行股票并上市管理辦法》將發行人最近3年內實際控制人沒有發生變更列為發行條件之一,如果擬上市公司被認定發生了“控制權變更”,則其上市可能受到影響,故擬上市公司對于“控制權變更”的認定通常較為謹慎,一般不會輕易認為自身控制權發生了變更。

由于這一矛盾,擬上市公司可能會有意或者無意地忽略了觸發經營者集中的情形,造成某些情況下未能依法申報,在上市前陷入被動的局面。

2. 少數股權變更也可能觸發申報義務

由于擬上市公司在上市前進行的股權變更通常都是少數股權的變更,該等少數股權變動所產生的經營者集中申報義務很容易被擬上市公司所忽略。

根據我國反壟斷法,一項股權并購是否會觸發經營者集中申報,首先要看交易完成后標的公司的控制權結構是否發生了變化,而標的股比的大小并不是判斷的唯一標準。擬上市公司在收購“少數股權”的情況下,仍然有可能被認定獲得了標的公司的“共同控制權”。

例如,在青島百洋醫藥股份有限公司收購日美健藥品(中國)有限公司股權案中,交易完成后青島百洋醫藥股份有限公司僅可獲得日美健藥品(中國)有限公司10%股權,但其依然作為共同控制人完成了經營者集中申報。

3. 新設合營企業也可能觸發申報義務

根據《關于經營者集中申報的指導意見》,對于新設合營企業,如果至少有兩個經營者共同控制該合營企業,則構成經營者集中。因此,當共同控制合營企業的經營者達到申報標準時,需要進行經營者集中申報。如果擬上市公司未依法進行經營者集中申報,則會受到行政處罰。

青島港招商局國際集裝箱碼頭有限公司與青島港(集團)有限公司就曾因未依法申報違法實施經營者集中而受到行政處罰。上述兩家公司共同設立了合營企業青島前灣西港聯合碼頭有限責任公司,并分別持股49%和51%,對該合營企業形成共同控制,且該交易達到了申報標準,屬于應當申報的情形。但其在合營企業取得營業執照之前未向反壟斷執法機構進行申報,違反了《反壟斷法》第二十一條,構成未依法申報的經營者集中。雖然該項經營者集中被認定不會產生排除、限制競爭的影響,但依然因違反反壟斷法規定實施集中而被處以罰款。青島港(集團)有限公司的控股子公司青島港國際股份有限公司在其招股說明書中披露了上述行政處罰。

綜上所述,證監會始終對擬上市公司的反壟斷相關事宜保持關注。有意申請上市的企業在日常經營活動中,要注意避免其業務模式中存在反壟斷風險,同時也要在股權變更和投資項目中,注意遵守反壟斷法的要求,以免影響上市進程。


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